“El derecho a la vida como Cuestión Constitucional”

“El derecho a la vida como Cuestión Constitucional”

Por Elías N. Badalassi (*)

Abogado (UBA), Escritor y Conferencista

 “El derecho a la vida de la persona por nacer no sólo se encuentra protegido por el art. 75 inc. 23 de la CN -que dice que debe protegerse al niño desde el embarazo- y por los tratados internacionales de DDHH -que dicen que persona se es desde la concepción-, sino que también por varias de las Constituciones Provinciales. Por lo que, considero que es muy importante dejar aclarado esto: Muchas de las constituciones provinciales dicen que persona se es desde la concepción. Y se las enumero, Buenos Aires: (art. 12°). Catamarca: (art. 65° inc. 3). Chaco:(art.15° inc.1). Chubut: (art. 18° inc.1). Córdoba: (arts. 4° y 19° inc.1). Formosa: (art. 5°). Río Negro: (art. 59°). Salta: (art. 10°). San Luis: (arts. 13° y 49°). Santiago del Estero: (art. 16°). Entre Ríos (art. 16°). Tucumán: (arts. 40° y 146°). Y Tierra del Fuego: (art. 14° inc.1).”^[1]

El artículo 75 inciso 23 C.N. impone al Congreso la obligación de establecer “un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental...” el texto no deja lugar a dudas que para la Constitución Argentina, durante el embarazo hay dos personas dignas de protección especial: el niño y la madre.

La Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.) establece en su preámbulo que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. Esto, va en clara armonía con el art. 27 inc. c de la Ley 26.061 que le da lugar al Abogado del niño para intervenir ante estos casos, aún cuando el niño no haya nacido.

La declaración interpretativa que contiene el art. 2 de la ley 23.849, aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, dispone que para la República Argentina el art. 1 de esa Convención es interpretada en el sentido de que “se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”.

Esta disposición, si bien contenida en una ley, también integra el “bloque de constitucionalidad”, ya que los documentos y tratados a que se refiere el artículo 75 inciso 22 C.N. tienen jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”, es decir, en las condiciones en que ellos rigen para nuestro país.

En la misma jerarquía normativa se ubica el artículo 4º de la Convención Americana de Derechos Humanos según el cual “toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción...”.

Mucho se ha discutido sobre el término “en general” que utiliza el Pacto de San José de Costa Rica a la hora de hablar del derecho a la vida. Sin embargo, esto fue resuelto muchos años atrás en un informe de la Comisión Interamericana de DDHH que se encargó de interpretar el artículo 4.1 del Pacto, y dejó sanjada la cuestión. En el informe BabyBoy[2], la Comisión IDH se encargó de interpretar lo que quería decir el término “En General”, que dice el art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica, y llegó a la conclusión de que debía ser entendido armónicamente con lo que decía la oración siguiente del mismo párrafo, esto es que “Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Concretamente dice el informe BabyBoy: “Al evaluar si la ejecución de un aborto viola la norma del artículo 4, hay que considerar las circunstancias en que se practicó. ¿Fue un acto "arbitrario"? Un aborto practicado sin causa substancial con base a la ley podría ser incompatible con el artículo 4.”

O sea, en general el derecho a la vida está reconocido desde la concepción, pero existen excepciones a la regla, que en nuestro país le llamamos causales de no punibilidad, que permiten poder exigir abortar.

De hecho FAL se basó a la hora de interpretar esta cuestión en el Informe BabyBoy de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, e interpretó que nuestro Código Penal permite según una interpretación amplia que se realicen abortos ante casos de violación, con el sólo requerimiento y declaración jurada de la mujer.

Fíjense que ni la Comisión IDH ni la CSJN mencionaron que el aborto puede ser practicado libremente, por lo que indudablemente deberá cumplir con alguna de las causales para poder ser considerado como no punible.

En el caso extremo en el que se decida por que una mujer pueda abortar reclamando la libre disposición de su cuerpo, esto atentaría contra una gran cantidad de derechos y garantías (de niños y padres) reconocidos en los tratados internacionales y en la Constitución Nacional. Una decisión unilateral de la mujer, en la que no se respeta la vida que lleva dentro, ni se le permita al médico emitir opinión al respecto, en la que no exista ninguna causal para practicarlo, y en la que el progenitor varón que fue igual de responsable en que ocurra la concepción no tenga ni voz ni voto en el asunto, es una decisión arbitraria, y nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente (Pacto de San José de Costa Rica, art 4.1 in fine).

 “...el art. 1º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) y el art. 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado por la Ley 23.313) —ambos declaran que "todo ser humano tiene derecho a la vida"—; y [en] el art. 1º, párr. 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (allí se reconoce que "persona es todo ser humano"). Por ende, si persona se es desde la concepción (según el art. 19 del Cód. Civ. y Com.), y persona es todo ser humano, y el ser humano tiene derecho a la vida, toda persona tiene derecho a la vida.”[3]

¿Desde qué etapa gestacional ha sido protegido el niño por nacer en el Derecho Positivo Argentino?

Para responder esta pregunta, vamos a utilizar varios fallos de nuestro país que hayan analizado cuestiones relacionadas con el derecho a la vida de la persona por nacer.

El primer fallo al que debemos remontarnos (por su relevancia) es lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en su anterior composición) en el caso “Asociación Civil sin Fines de Lucro Portal de Belén c/Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/Amparo. Sentencia que data del año 2002, y en la cual se cuestionaba si el fármaco "Imediat", denominado "anticoncepción de emergencia", poseía efectos abortivos o no, al impedir el anidamiento del embrión en su lugar propio de implantación. Dicha Asociación inició la mentada acción de amparo a fin de que se ordenase revocar la autorización y se prohibiera la fabricación, distribución y comercialización de un fármaco de nombre comercial "Imediat", por ser una píldora con efectos abortivos, encubierta bajo la denominación eufemística de "anticoncepción de emergencia". La pretensión se fundó en el derecho a la vida humana desde la  concepción, con reconocimiento constitucional expreso desde 1994, por la incorporación de diversos tratados internacionales, por cuanto sería contraria a la Constitución Nacional la autorización administrativa otorgada para la fabricación y comercialización de esa especialidad medicinal que, como uno de sus efectos, tiende a impedir que un óvulo humano fecundado anide en el útero materno, lo que constituye la muerte, por aborto, de un ser humano ya concebido.

Ello llevó a intentar determinar con la ayuda de expertos si la concepción se produce con la fecundación o si, por el contrario, se requiere la implantación o anidación del óvulo fecundado en el útero materno.

En este caso, la CSJN resolvió que se encontraba “…en juego el derecho a la vida previsto en la Constitución Nacional, en diversos tratados internacionales y en la ley civil (…) [debido a que] El comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación y es en ese momento que existe un ser humano en estado embrionario. (Voto de la Mayoría).^[4]”

Dice la Corte alrededor de sus votos, que:

“Las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano.” (Voto de la Mayoría).

“El derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional.” (Voto de la Mayoría).

“Los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional contienen cláusulas específicas que resguardan la vida de la persona humana desde el momento de la concepción.” (Voto de la Mayoría).

Corresponde ordenar al Estado Nacional -Ministerio Nacional de Salud y Acción Social, Administración Nacional de Medicamentos y Técnica Mixta-, que deje sin efecto la autorización, prohibiendo la fabricación, distribución y comercialización del fármaco "Imediat" si, teniendo en cuenta que la vida comienza con la fecundación, constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico primordial de la vida. (Voto de la Mayoría).

Bajo dichos argumentos se hace lugar a la acción de amparo y se ordena al Estado Nacional -Ministerio Nacional de Salud y Acción Social, Administración Nacional de Medicamentos y Técnica Médica-, que deje sin efecto la autorización, prohibiendo la fabricación distribución y comercialización del fármaco "Imediat" (art. 16, segunda parte, Ley Nº 48).

Esta es la primera vez que vemos que la Corte protege la vida desde la concepción en el sentido más estricto de la palabra, esto es, desde el momento exacto en el que se unen el óvulo con el espermatozoide.

El segundo fallo que debemos mencionar es el fallo “Rabinovich, Ricardo D. s/ amparo”^[5]. En este fallo se intentó proteger a la persona por nacer desde que era un embrión, debido a que el objeto de autos se encuentra relacionado con la manipulación de embriones criocongelados y las técnicas de laboratorio que permiten fecundar un óvulo con un espermatozoide fuera del útero, llamadas comúnmente como Fecundación In Vitro^[6].

En dichos autos, se le dio intervención a la Asesora de Menores e Incapaces, quien mencionó que dichas prácticas intervienen en las fases primarias del proceso de gestación de la vida humana; que cualquiera sea su encuadramiento jurídico, ésta merece tutela desde el momento mismo en que aparece; y que tal necesidad de tutela requiere un debido control por parte de la autoridad pública.

El art.4, inc.1, de la ya mencionada Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), establece: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción". Y si bien la expresión "en general" puede restar carácter absoluto al criterio seguido, tal carácter resulta indiscutible si se considera que en virtud del art.75 inc.22 de la Ley Fundamental también la Convención sobre los Derechos del Niño tiene jerarquía constitucional "en las condiciones de su vigencia", "esto es, tal como...efectivamente rige en el ámbito internacional"^[7], lo que impone tomar en cuenta las reservas y aclaraciones incluídas por nuestro país al ratificarla^[8]; y que, justamente, la ley 23.849 aprobó su ratificación con reservas y aclaraciones, entre otras la siguiente: "Con relación al art.1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción...".

Dice el fallo Rabinovich: “…lo expuesto permite concluir sin hesitaciones que en nuestro sistema legal el ser humano y todo ser humano es persona, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones; que reviste tal carácter no sólo la persona nacida sino también la persona por nacer; que ello es así desde el momento de su concepción; y que resulta irrelevante que esta última se produzca dentro o fuera del seno materno. (…) Es indudable, pues, que en nuestro régimen constitucional la existencia del ser humano y de la persona, consecuentemente, comienza desde el momento de su concepción.”

En dicho fallo (Rabinovich), la Cámara Nacional Civil llegó a la indubitable conclusión de que un embrión concebido fuera del seno materno -como es el caso de la Fecundación In Vitro- goza de igual tutela jurídica que los concebidos intrauterinamente, y por ende debe respetarse su vida.

En concreto, el fallo de Cámara, consideró necesario adoptar ciertas medidas a fin de asegurar la tutela jurídica de los embriones y ovocitos pronucleados^[9], a saber:

-          Que el Secretario de Salud del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires llevase a cabo un censo de embriones no implantados y de ovocitos pronucleados, existentes a la fecha en el ámbito de dicha ciudad.

-          Prohibir toda acción sobre los mencionados embriones y ovocitos que implicase su destrucción o experimentación.

-          Que toda disposición de éstos se concretase con intervención del juez de la causa y con la debida participación del Ministerio Público.

-          Que se hiciera saber al Ministro de Justicia de la Nación la imperiosa necesidad de una legislación que brinde solución a las diversas cuestiones jurídicas que plantea la utilización de éstas técnicas (Rabinovich, Ricardo D. S/ amparo”, C. Nac. Civil, Sala I, 3/12/1999, JA 2000-III-641).

Pese a que algunas facciones a favor del aborto intentan hacer creer que lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos humanos (en adelante, Corte IDH) en el fallo “Artavia Murillo y otros Vs. Costa Rica” es de aplicación directa a nuestro país, debemos argumentar el por qué no podría ser esto posible.

A modo de breve resumen: El presente caso trata sobre la responsabilidad del Estado de Costa Rica, por la afectación generada a un grupo de personas, a partir de la prohibición general de practicar la Fecundación In Vitro, en protección de la manipulación sin control de los embriones (muy parecido al Caso Argentino, Rabinovich). Sobre esto, la Corte IDH realizó un análisis del art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y llegó a la conclusión de que “...El embrión no puede ser entendido como persona para los efectos del art 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.”^[10]

Este mentado artículo dice muy claramente: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

Coincidimos con la opinión esgrimida en la obra^[11] del Dr. Julio César Rivera, por la cual consideramos que esta interpretación de la Corte IDH resulta peligrosa y arbitraria y que claramente tiende a favorecer a los laboratorios que se dedican a realizar técnicas de fecundación humana asistida.^[12]

Como es notorio, insistimos en el análisis de dicho pronunciamiento y en su NO obligatoriedad, porque estamos convencidos de que viola nuestra constitución Nacional, los tratados internacionales y el Art 19 del CCCN. Interpretar que los embriones que aún no han sido implantados, no son persona, es un contra-sentido, que a las claras responde a un criterio de mercado.

Además, debemos dejar muy en claro para nuestra seguridad, que el art 68 de la “Convención Americana de Derechos humanos” (CADH) dispone: “…los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”.

Mediante la interpretación del citado artículo -sumado a que no existe en la propia convención norma alguna en la cual se establezca la obligatoriedad erga omnes de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos- podemos concluir que la decisión del presente caso no es aplicable a nuestro país.

Esto lleva a la indubitable conclusión de que la jurisprudencia Argentina a la hora de resolver cuestiones relacionadas con la protección al embrión en sí, ha resuelto a favor de la vida de la persona por nacer, reconociendo a la misma, no sólo desde que es un embrión, sino desde el momento exacto en que el óvulo es fecundado por el espermatozoide (esto es, incluso antes), se encuentre en el vientre de su madre o no (sigue siendo persona y tiene el derecho a la vida).

Según algunos estudios, el corazón comienza a latir entre las primeras 3 y 5 semanas de embarazo (a partir del día 21 en adelante en la mayoría de los casos). En ese período, el corazón ya bombea sangre. Por supuesto es un órgano primitivo, después se irá desarrollando más para parecerse al que conocemos, pero el corazón ya late y no dejará hacerlo en toda su vida.^[13] La semana 4 es el comienzo del "período embrionario"; es decir, cuando se desarrollan todos los principales sistemas y estructuras del bebé. Las células del embrión se multiplican y comienzan a asumir funciones específicas. Se desarrollan todas las células sanguíneas, las nefronas y las neuronas. El embrión crece rápidamente y los rasgos externos del bebé empiezan a formarse. El cerebro, la médula espinal y el corazón del bebé empiezan a desarrollarse.

A las 4 semanas, en la ecografía transvaginal ya se puede ver la vesícula vitelina y el embrión con latido cardíaco. En la ecografía abdominal se puede ver el saco del embarazo, pero es difícil ver el embrión por esta vía. Para la sexta semana el corazón del bebé continúa desarrollándose y ahora late a un ritmo regular.^[14]

SEMANA 14 DE EMBARAZO

El feto mide entre 80 y 95 mm y pesa unos 25-30 gramos. Los músculos de la cara están más desarrollados. Al mismo tiempo el sistema neuro-muscular es cada vez más activo. El feto empieza a realizar algunas muecas, abre la boca por períodos más alargados a los que podría realizar 2 semanas antes de forma parecida a un bostezo. Sus movimientos son tan variados que ocasionalmente se puede meter ya el pulgar en la boca. Todos los órganos siguen preparándose para funcionar, el feto deglute cada vez más líquido y los intestinos ya se mueven con frecuencia.

Según el aclamado libro “Histología” de Finn Geneser^[15], libro utilizado en varias universidades de medicina de todo el mundo: El corazón comienza a latir desde el día 21 del desarrollo.^[16]

Según el Doctor en leyes y especialista en Derecho de la Salud Elian Pregno^[17], es a los 24 días desde la concepción el momento en que se termina de cerrar el tubo neural en el cuerpito del feto [recordemos que este sería para él como lo que es para nosotros el sistema nervioso (sentir principalmente, dolor)]. Y continúa diciendo: “…consideramos que a partir del día veinticuatro posterior al unión de los gametos se hace necesaria la protección, por parte del derecho, sino de la persona, por lo menos, de la continuidad del proceso de personalización, ante el fuerte indicio de estar ya ante vestigios de personalidad (…) El proceso gestacional puede interrumpirse libremente durante los veinticuatro días posteriores a la unión óvulo-espermatozoide…”^[18] (opinión de Elian Pregno).

Lo susodicho se podría traducir en que según la interpretación de grandes autores de la medicina y del derecho, no podemos pasar por alto de que desde el día 21 -desde la concepción- comienza a latir el corazón (esto es, a las 3 semanas de embarazo), y que a los 24 días se terminan de sellar la cresta y el tubo neural, los cuales pueden ser considerados como el sistema nervioso del feto (es decir, entre las primeras 3-4 semanas de gestación, que el feto tiene un corazón que late por su propia cuenta [21 días] y a los dos o tres días ya puede comenzar a sentir dolor).

Respecto a estas cuestiones, nos resta hablar sobre los fallos que reconocen la vida de la persona por nacer y sus derechos. Entre ellos nos encontramos con el caso G., M. G. c/G., J. A. s/Medida Cautelar Alimentos Provisorios con sentencia de cámara del 14-09-2015.

En dicho caso, la Cámara de Apelaciones de Concordia confirmó la medida cautelar que fijó una suma mensual en concepto de alimentos provisorios en favor de un hijo en gestación, ya que el derecho alimentario del niño por nacer se encuentra expresamente reconocido en el art. 665 del Cód. Civ.y Com., máxime cuando el quantum fijado resulta razonable, siendo suficiente para satisfacer las necesidades básicas de la mujer embarazada y del niño por nacer.^[19]

Esto fue resuelto en un juego armónico con la Constitución Nacional, ya que la reforma constitucional de 1994 nos brinda mayor cobertura a la protección del derecho a la salud del niño por nacer^[20] con la inclusión de los tratados internacionales sobre derechos humanos.

El art. 24 puntos 1 y 2 apartado d) de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone: “…Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios (…) Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (...) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres”.

Lo que deja claro que el mismo derecho internacional impone desde antes del nacimiento, el deber de asistencia sanitaria que tiene el Estado -antes y después del parto-. Cuando analizamos lo desarrollado hasta aquí, y entendemos al Derecho a la vida como otro de los Derechos fundamentales, al igual que la salud, podremos ir formando un panorama más claro de que nadie se encuentra por encima del otro, y que si bien, tanto el niño como la mujer están reconocidos expresa y especialmente en el Derecho Internacional, no existe posibilidad de interpretar a estos de manera que el derecho de uno vaya en detrimento del derecho del otro.

Asimismo, debemos reflexionar que según el art. 75 inc. 23 CN [primera parte] se considera a los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad como los cuatro sujetos especialmente protegidos por nuestra Constitución.

Niños, conforme lo dice el art. 2 de la ley 23.849 que expresa en su parte pertinente: “…Con relación al artículo 1º de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, la REPUBLICA ARGENTINA declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.”^[21]

Específicamente la Convención sobre los Derechos del Niño en su Artículo sexto dice: “…Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. (…) Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.

Especial atención debemos darle también al segundo párrafo del inciso 23 del art. 75 de nuestra Constitución, el cual dispone que corresponde al Congreso: "Dictar un código de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia". Es por ello, que el Estado otorga a través de la ANSES, la Asignación por Prenatal y la Asignación por Embarazo para Protección Social.

Por eso es que existen entre otras cosas además, la asignación prenatal, la asignación universal por hijo, y la asignación por embarazo. Y desde 2015, con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, la posibilidad de reclamar alimentos desde la concepción.

No nos olvidemos que el reclamo por alimentos es un derecho que tienen los niños, los cuales son representados por sus padres, únicamente por el hecho de que no pueden hacerlo por sí mismos. Sin embargo, el derecho a percibir alimentos, es de los menores de edad desde la concepción y -con el nuevo CCCN- de los mayores de edad hasta los 21 años, ó 25 años si están estudiando.

Otro de los casos que es necesario mencionar, es el famoso caso de “Sánchez, Elvira Berta c/ Ministerio de Justicia y Ders. Humanos de la Nación”  (C.S.J.N., 22/5/07), donde se le reconoció a la actora, que ya había percibido la indemnización prevista por la Ley 24.411 por el fallecimiento de su hija como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas en el período 1974/1983, el derecho a percibir también la indemnización por el fallecimiento de su nieto no nacido.

Ana María del Carmen Pérez (hija de la actora) fue víctima de homicidio por parte de las fuerzas de seguridad con anterioridad al 10 de octubre de 1983, en circunstancias en que, habiendo sido previamente privada de su libertad, se hallaba con un embarazo a término (cumplía nueve meses el 20 de septiembre de 1976). La señora Elvira Berta Sánchez solicitó ante el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación la indemnización prevista por la ley 24.411 con motivo de la muerte de su nieta. El Ministerio denegó el beneficio por entender que quien podría resultar beneficiario no ha tenido existencia visible y en virtud de lo dispuesto por los arts. 54 inc. 1º, 63, 70, 74 y concordantes del Código Civil, no habiendo nacido con vida, se trataba de un nonato que no podía adquirir derechos. Interpuesto por la actora el recurso de apelación previsto por el art. 6º de la ley 24.411, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por mayoría, lo rechazó, aludiendo a las mismas normas sostenidas por la sede administrativa y a igual interpretación de la ley 24.411. El voto en disidencia, interpretó que el beneficio reviste naturaleza eminentemente indemnizatoria y que, en el caso, los legitimados actúan no por ser causahabientes o herederos sino de iure proprio, por lo que era procedente el reclamo de la recurrente. Que contra este pronunciamiento la actora interpuso recurso extraordinario, que, concedido, fue declarado procedente por la Corte, dejándose sin efecto la decisión impugnada. En su voto los Jueces Highton de Nolasco y Zaffaroni remitiendo al dictamen del Sr. Procurador Fiscal consideraron que los legitimados a peticionar el beneficio, por derecho propio por perjuicio material y espiritual experimentado por la pérdida de un miembro de la familia, son sus causahabientes.

Dijo la Corte: El beneficio previsto por el art. 2º de la ley 24.411 —cuyos beneficiarios son los causahabientes pues ninguna acción o derecho puede nacer sino en cabeza de personas vivas— es equiparable a una indemnización por daños y perjuicios sufridos por los parientes de una persona fallecida a causa de un homicidio (arts. 1077, 1079, 1084 y concordantes del Código Civil) pues los familiares del fallecido tendrán como causa de su acción la muerte provocada, pero esta acción es de iure proprio y no de iure hereditatis. - Tratándose del fallecimiento de una persona “por nacer”, una de las especies jurídicas del género persona, según nuestra ley civil, no existe motivo para negar el otorgamiento del beneficio establecido en el art. 2º de la ley 24.411.^[22]

Además de las normas de jerarquía constitucional mencionadas, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido en forma reiterada la condición de persona humana del niño por nacer. Así en “T.S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo” (C.S.J.N., 11/1/2001, en “El Portal de Belén Asociación Civil c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación – Amparo” (C.S.J.N.; 5/3/2002; y luego, con la actual composición del Alto Tribunal en “Sánchez, Elvira Berta c/ Ministerio de Justicia y Ders. Humanos de la Nación”  (C.S.J.N., 22/5/07), donde se le reconoció a la actora, que ya había percibido la indemnización prevista por la Ley 24.411 por el fallecimiento de su hija como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas en el período 1974/1983, el derecho a percibir también la indemnización por el fallecimiento de su nieto no nacido.

Más allá de los diversos argumentos en que se fundan los votos de los Dres. Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Argibay, por una parte y los de los Dres. Highton de Nolasco y Zaffaroni, por la otra, todos ellos coinciden en la procedencia de la indemnización que reclamaba la Sra. Sánchez, lo que implica reconocer que su nieto no nacido era una “persona fallecida como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas” y que quitarle la vida fue un acto ilícito.

Este fallo, muestra una vez más, que se reconoce la vida al feto.

            Por todo lo expuesto podemos concluir que respecto al inicio de la vida de una persona en nuestro país no hay mucho más por decir ya que esta cuestión ha quedado zanjada tanto legalmente^[23] como doctrinariamente^[24] y hasta jurisprudencialmente^[25] (desde que en un fallo se llegó a la indubitable conclusión de que un embrión concebido fuera del seno materno -como es el caso de la Fecundación In Vitro- goza de igual tutela jurídica que los concebidos intrauterinamente, y por ende debe respetarse su vida).

Es cierto que muchos penalistas consideran que el aborto en casos de violación sólo está contemplado para el supuesto de violación a una mujer idiota o demente (según la actual redacción del Código Penal), sin embargo, otra corriente sostiene que hoy en día el aborto en caso de violación está permitido, basándose en una interpretación amplia del texto normativo. Si bien esto ha traído diferentes interpretaciones entre jueces, abogados y médicos, es la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, CSJN), quien el 13 de marzo de 2012 en el fallo “F.A.L” nos dio a entender su postura al respecto, con reales intenciones de dejar zanjada la cuestión. Según la CSJN, si existiera la duda y se tendría que decidir por un “sí” o por un “no” respecto a si se encuentra contemplada en el Código Penal la posibilidad de abortar en casos de violación -sin importar si la mujer es demente o no-, no queda otra alternativa más que optar por la posición más amplia, y por ende considerar que el aborto en casos de violación, es no punible, al igual que las otras excepciones contempladas expresamente en el Código Penal.

Si bien, esta interpretación de la CSJN fue cuestionada arduamente por especialistas del Derecho Penal, no nos queda más que apoyar dicha interpretación amplia de la norma -al igual que una innumerable jurisprudencia a la fecha- basándonos en el derecho a la igualdad y no discriminación, consagrados en el ámbito internacional en la “Declaración Universal de Derechos Humanos” (artículos 2.1, 7 y 23), el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (arts. 2.1, 3, 4.1, 20.2, 23.4, 24.1 y 26) y la “Convención Americana sobre Derechos Humanos” (arts. 1.1, 13.5, 17.2, 24 y 27.1).

Respecto al aborto en sí, el fallo informa que, la condenada a prisión, “contando con el consentimiento de la mujer, y con la finalidad de practicarle un aborto, le introdujo agujas de tejer, un alambre, y un catéter, provocándole a I. G. L. una lesión en el cuello uterino que le causó complicaciones y momentos después la muerte, en su propia vivienda y delante de la misma imputada, aniquilando también, -consecuentemente- la vida del feto que gestaba.”

Este fallo, muestra una vez más, que se reconoce la vida al feto.

Ya hablando de un feto de 9 meses, podemos decir:

Otro de los casos que es necesario mencionar, es el famoso caso de “Sánchez, Elvira Berta c/ Ministerio de Justicia y Ders. Humanos de la Nación”  (C.S.J.N., 22/5/07), donde se le reconoció a la actora, que ya había percibido la indemnización prevista por la Ley 24.411 por el fallecimiento de su hija como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas en el período 1974/1983, el derecho a percibir también la indemnización por el fallecimiento de su nieto no nacido.

Respecto a los hechos, Ana María del Carmen Pérez (hija de la actora) fue víctima de homicidio por parte de las fuerzas de seguridad con anterioridad al 10 de octubre de 1983, en circunstancias en que, habiendo sido previamente privada de su libertad, se hallaba con un embarazo a término (cumplía nueve meses el 20 de septiembre de 1976). Elvira Berta Sánchez (madre de Ana María del Carmen Pérez) solicitó ante el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación la indemnización prevista por la ley 24.411 con motivo de la muerte de su nieta. El Ministerio denegó el beneficio por entender que quien podría resultar beneficiario no ha tenido existencia visible y en virtud de lo dispuesto por los arts. 54 inc. 1º, 63, 70, 74 y concordantes del entonces Código Civil, ya que no habiendo nacido con vida se trataba de un nonato que no podía adquirir derechos (interpretación del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación). Interpuesto por la actora el recurso de apelación previsto por el art. 6º de la ley 24.411, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por mayoría, lo rechazó, aludiendo a las mismas normas sostenidas por la sede administrativa y a igual interpretación de la ley 24.411.^[26] Que contra este pronunciamiento la actora interpuso recurso extraordinario, que, concedido, fue declarado procedente por la Corte, dejándose sin efecto la decisión impugnada. En su voto los Jueces Highton de Nolasco y Zaffaroni consideraron que los legitimados a peticionar el beneficio, por derecho propio por perjuicio material y espiritual experimentado por la pérdida de un miembro de la familia, son sus causahabientes.

Para finalizar, dijo la Corte: “El beneficio previsto por el art. 2º de la ley 24.411 —cuyos beneficiarios son los causahabientes pues ninguna acción o derecho puede nacer sino en cabeza de personas vivas— es equiparable a una indemnización por daños y perjuicios sufridos por los parientes de una persona fallecida a causa de un homicidio (arts. 1077, 1079, 1084 y concordantes del Código Civil) pues los familiares del fallecido tendrán como causa de su acción la muerte provocada, pero esta acción es de iure proprio y no de iure hereditatis. - Tratándose del fallecimiento de una persona “por nacer”, una de las especies jurídicas del género persona, según nuestra ley civil, no existe motivo para negar el otorgamiento del beneficio establecido en el art. 2º de la ley 24.411.”^[27]

Por ende, con respecto a lo jurisprudencial, reiteramos el hecho de que la CSJN aclaró la forma en que debía interpretarse el artículo 86 del Código Penal estableciendo a su modo de ver que el aborto legal debe realizarse, sin necesidad de autorización judicial, siendo suficiente en casos de violación, la declaración jurada de la mujer y su consentimiento por escrito. Exhortó, además, a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires a remover todas las barreras administrativas o fácticas a través de la implementación y operativización de protocolos hospitalarios para la atención de abortos no punibles.

Siguiendo los lineamientos establecidos en dicho caso, podemos concluir que según la interpretación más amplia del artículo 86 del Código Penal de la Nación, se establecen excepciones a la punibilidad del aborto en cuatro casos distintos: a) en caso de peligro para la vida de la mujer; b) en caso de peligro para la salud de la mujer; c) en caso de violación; d) en caso de atentado al pudor de mujer “idiota o demente”.

Ahora, si bien la cuestión de la vida, ha quedado zanjada, es cierto que en nuestro país existe causales de no punibilidad ante ciertos abortos. En dichos casos, de cumplir con las causales, no importa realmente si existe vida o no, ya que de cumplir con ser parte de alguna de las causales, el aborto no será penado. Lo cual no es lo mismo a decir que el aborto debería estar legalizado.

En otro caso, la CSJN decidió suspender la ejecución de una cautelar de no innovar que impidió la realización de un aborto legal, en tanto los jueces deben abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles.^[28]

La realidad en cuestión, es que el niño por nacer en el Derecho Positivo Argentino ha sido protegido en cada una de sus etapas gestacionales, desde la fecundación en sí, hasta el nacimiento.

Hablar de la concepción legal de la vida y de la muerte. Es increíble que lo legal no pudiendo decidir cuándo uno muere, intente definir desde cuándo uno vive.

El aborto de por sí, y sin discusión alguna elimina una vida [y eso fue reconocido por Aída Kemelmajer en su exposición en el Senado de fecha 11-07-18].[29]

Además, los países que ratificaron el Pacto de San José de Costa Rica, no necesariamente incorporaron al tratado como con jerarquía constitucional como Argentina sí lo hizo en la reforma constitucional del ‘94.. Entonces no podemos compararnos con ellos, porque sus ratificaciones o fueron hechas con reservas, o sin reservas pero sin que afecte tampoco a su constitución, o el tratado en ese país no tiene la misma jerarquía que las leyes supremas. Pero en Argentina, sí la tienen.  Así que no nos podemos comparar. Argentina es un caso distinto, y debe tratarse como tal.

Conclusión:[30]

Por todo lo expuesto podemos concluir que respecto al inicio de la vida de una persona en nuestro país no hay mucho más por decir ya que esta cuestión ha quedado zanjada tanto legalmente^[31] como doctrinariamente^[32] y hasta jurisprudencialmente^[33] (desde que en un fallo se llegó a la indubitable conclusión de que un embrión concebido fuera del seno materno -como es el caso de la Fecundación In Vitro- goza de igual tutela jurídica que los concebidos intrauterinamente, y por ende debe respetarse su vida).

La realidad en cuestión, es que el niño por nacer en el Derecho Positivo Argentino ha sido protegido en cada una de sus etapas gestacionales, desde la fecundación en sí, hasta el nacimiento.

Por lo que no debería medirse la doble vara de si es persona o no de forma progresiva, o si tiene el feto más derecho a vivir mientras más desarrollo tenga, ni creer que en nuestro país existan ciudadanos de segunda. Además, nuestra Constitución Nacional dice en su art 29 que nuestro país no volverá a otorgar “facultades extraordinarias, ni la suma del poder público” para que a través de ello “la vida, el honor, o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna”.^[34]

(*) El Dr. Elías N. Badalassi es Abogado (UBA), Escritor de IJ Editores; Microjuris; Thomson Reuters – La Ley, y revistas varias, Negociador, y Miembro de la Comisión Federal de Abogados Pro Vida (referente de la seccional Nacional). Años atrás ha sido Ganador del Concurso de Ponencias organizado en el marco del "X Congreso Nacional de Práctica Profesional" de la UBA y Finalista del Concurso Universitario "El acceso a la Justicia" organizado por la Secretaría de Coordinación de Políticas Judiciales, dependiente del Plenario del Consejo de la Magistratura de la CABA. Fue -durante su época de estudiante- seleccionado en dos (2) oportunidades por la Secretaría de Investigación de la Facultad de Derecho de la UBA para realizar diversos Talleres de Estudio Profundizado (TEP) y elegido en tres (3) oportunidades por el Programa de Pasantías de la Facultad de Derecho (UBA) para participar de actividades formativas rentadas. El 18 de julio de 2018 expuso en el Congreso de la Nación en el marco de las sesiones informativas en el Senado sobre el Proyecto de Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE / Aborto); El 6 de septiembre de 2018 disertó -como experto invitado- en el XIX Congreso Nacional y IX Latinoamericano de Sociología Jurídica: "La sociología jurídica frente a los proceso de reforma en América Latina" celebrado en la Facultad de Derecho (UBA). Fue uno de los expositores invitados en el 1er Congreso Pro Vida en la Provincia de Salta – Argentina (2018).