El Derecho a la Vida, según los jueces Argentinos:

El Derecho a la Vida, según los jueces Argentinos:

Me motiva escribir en este momento respecto al caso de Esperanza, la beba sentenciada a muerte en Jujuy por decisión política del Gobernador Morales.

Lamentablemente la opinión pública ha quedado dividida entre los que opinaban que debía practicarse un aborto, los que pensaban que la cesárea era la mejor decisión, y los que creíamos que el tiempo de gestación de la menor, no era el oportuno ni para una cosa ni para la otra, y se debía esperar a los nueve meses de embarazo para realizar una cesárea en tiempo y forma y dar en adopción al bebé. Como ha ocurrido hace más de 10 años en el caso S.M.A. s/ ART 19 CINDN (Sentencia del 2008, ratificada por la CSJN en el 2018) en el que se presenta ante la justicia, con 7 meses de embarazo a esa fecha, una menor de edad que había sido violada. La menor manifestó sus intenciones de dar al niño en adopción, y la jueza al ver que el embarazo era de siete meses, ordenó que le practiquen una cesárea a los 9 meses. O sea, no accionaron inmediatamente a realizar la cesárea, sino que lo hicieron dos meses después, cuando el bebé en gestación ya tenía los 9 meses de embarazo, y el bebé nació sano y fue dado en adopción. Claramente, en ese caso, no hubo una mano verde de la política de por medio.

En esta ocasión voy a estar hablando sobre el accionar de la Justicia Argentina, a la hora de resolver sobre la vida y la muerte de una persona por nacer. Y pese a que muchos pseudo-conocedores de la justicia redunden en citar al inconstitucional fallo FAL, es necesario dar a conocer a la opinión pública sobre muchos otros casos resueltos en nuestro país, pero a favor de la Vida del por nacer. 

La única pregunta que la opinión pública debería hacerse es: ¿Desde qué etapa gestacional ha sido protegido el niño por nacer en el Derecho Positivo Argentino?

Debo decir, que la intención de escribir este artículo, es traerles a todos, una respuesta.

Para responder esta pregunta, se van a utilizar varios fallos de nuestro país que hayan analizado cuestiones relacionadas con el derecho a la vida de la persona por nacer. Si bien hay otros, se va a hacer mención sólo a fallos posteriores a la reforma de la Constitución Nacional de 1994 los cuales se sujetan indiscutidamente a los tratados internacionales y se sujetan a la mentada reforma constitucional.

El primer fallo al que debemos remontarnos (por su relevancia) es lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Asociación Civil sin Fines de Lucro Portal de Belén c/Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/Amparo”. Sentencia que data del año 2002, y en la cual se cuestionaba si el fármaco "Imediat", denominado "anticoncepción de emergencia", poseía efectos abortivos o no, al impedir el anidamiento del embrión en su lugar propio de implantación. Dicha Asociación inició la mentada acción de amparo a fin de que se ordenase revocar la autorización y se prohibiera la fabricación, distribución y comercialización del fármaco "Imediat", por ser una píldora con efectos anticonceptivos, pero también abortivos, encubierta bajo la denominación eufemística de "anticoncepción de emergencia". Con la ayuda de expertos se intentó determinar si la concepción se produce con la fecundación o si, por el contrario, se requiere la implantación o anidación del óvulo fecundado en el útero materno. En dichos autos, se le dio intervención a la Asesora de Menores e Incapaces, quien mencionó que dichas prácticas intervienen en las fases primarias del proceso de gestación de la vida humana, que cualquiera sea su encuadramiento jurídico, ésta merece tutela desde el momento mismo en que aparece, y que tal necesidad de tutela requiere un debido control por parte de la autoridad pública.

En este caso, la CSJN resolvió que se encontraba “…en juego el derecho a la vida previsto en la Constitución Nacional, en diversos tratados internacionales y en la ley civil (…) [debido a que] El comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación y es en ese momento que existe un ser humano en estado embrionario. (Voto de la Mayoría)”

El segundo fallo que debemos mencionar es el fallo “Rabinovich, Ricardo D. s/ amparo” (para más detalles Ver fallo: C. Nac. Civ., sala 1, 3/12/1999, «Rabinovich, Ricardo D. s/ amparo». | Puede verse online en: http://cdh.defensoria.org.ar/wp-content/uploads/sites/10/2018/02/RABINOVICH.pdf).

En este fallo se intentó proteger a la persona por nacer desde que ya era un embrión, debido a que el objeto de autos se encuentra relacionado con la manipulación de embriones criocongelados y las técnicas de laboratorio que permiten fecundar un óvulo con un espermatozoide fuera del útero, llamadas comúnmente como Fecundación In Vitro.

En dichos autos, se le dio intervención a la Asesora de Menores e Incapaces, quien mencionó que dichas prácticas intervienen en las fases primarias del proceso de gestación de la vida humana, que cualquiera sea su encuadramiento jurídico, ésta merece tutela desde el momento mismo en que aparece, y que tal necesidad de tutela requiere un debido control por parte de la autoridad pública. Dice el fallo Rabinovich: “…lo expuesto permite concluir sin hesitaciones que en nuestro sistema legal el ser humano y todo ser humano es persona, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones; que reviste tal carácter no sólo la persona nacida sino también la persona por nacer; que ello es así desde el momento de su concepción; y que resulta irrelevante que esta última se produzca dentro o fuera del seno materno. (…) Es indudable, pues, que en nuestro régimen constitucional la existencia del ser humano y de la persona, consecuentemente, comienza desde el momento de su concepción.”

En dicho fallo, la Cámara Nacional Civil llegó a la indubitable conclusión de que un embrión concebido fuera del seno materno -como es el caso de la Fecundación In Vitro- goza de igual tutela jurídica que los concebidos intrauterinamente, y por ende debe respetarse su vida.

 

Según algunos estudios, el corazón comienza a latir entre las primeras 3 y 5 semanas de embarazo (a partir del día 21 en adelante en la mayoría de los casos). En ese período, el corazón ya bombea sangre. Por supuesto es un órgano primitivo, después se irá desarrollando más para parecerse al que conocemos, pero el corazón ya late y no dejará hacerlo en toda su vida. (Para más detalles ver: https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/002398.htm) La semana 4 es el comienzo del "período embrionario"; es decir, cuando se desarrollan todos los principales sistemas y estructuras del bebé. Las células del embrión se multiplican y comienzan a asumir funciones específicas. Se desarrollan todas las células sanguíneas, las nefronas y las neuronas. El embrión crece rápidamente y los rasgos externos del bebé empiezan a formarse. El cerebro, la médula espinal y el corazón del bebé empiezan a desarrollarse. 

A las 4 semanas, en la ecografía transvaginal ya se puede ver la vesícula vitelina y el embrión con latido cardíaco. En la ecografía abdominal se puede ver el saco del embarazo, pero es difícil ver el embrión por esta vía. Para la sexta semana el corazón del bebé continúa desarrollándose y ahora late a un ritmo regular. (Para más detalles entrar a https://inatal.org/el-embarazo/semana-a-semana/245-semana-6-de-embarazo.html)

Según el aclamado libro “Histología” de Finn Geneser , libro utilizado en varias universidades de medicina de todo el mundo: El corazón comienza a latir desde el día 21 del desarrollo. (HISTOLOGIA (3ª EDICION) FINN GENESER, 2000, Nº de páginas: 814 págs. Editorial: PANAMERICANA. Lengua: CASTELLANO, ISBN: 9789500608831. Ver Página 668.)

Según el Doctor en leyes y especialista en Derecho de la Salud Elian Pregno, es a los 24 días desde la concepción el momento en que se termina de cerrar el tubo neural en el cuerpito del feto [recordemos que este sería para él como lo que es para nosotros el sistema nervioso (sentir principalmente, dolor)]. Y continúa diciendo: “…consideramos que a partir del día veinticuatro posterior al unión de los gametos se hace necesaria la protección, por parte del derecho, sino de la persona, por lo menos, de la continuidad del proceso de personalización, ante el fuerte indicio de estar ya ante vestigios de personalidad (…) El proceso gestacional puede interrumpirse libremente durante los veinticuatro días posteriores a la unión óvulo-espermatozoide…” (Opinión de Elian Pregno en: SLAVIN, Pablo E. (Compilador), “V Jornadas Nacionales de Filosofía y Ciencia Política”, ver nuestra contribución: “Algunas meditaciones para la construcción de una noción de persona”. Mar del Plata, Ed. Suárez, 2005, Tomo 1, Página 21.).

Lo susodicho se podría traducir en que según la interpretación de grandes autores de la medicina y del derecho, no podemos pasar por alto de que desde el día 21 -desde la concepción- comienza a latir el corazón (esto es, a las 3 semanas de embarazo), y que a los 24 días se terminan de sellar la cresta y el tubo neural, los cuales pueden ser considerados como el sistema nervioso del feto (es decir, entre las primeras 3-4 semanas de gestación, que el feto tiene un corazón que late por su propia cuenta [21 días] y a los dos o tres días ya puede comenzar a sentir dolor).

 

“Respecto a estas cuestiones, resta hablar sobre los fallos que reconocen la vida de la persona por nacer y sus derechos desde que es un feto, o sea, pasado el período embrionario (ya hemos visto anteriormente la protección dada desde la fecundación per se, la fecundación in Vitro, el pre embrión y el embrión propiamente dicho). Entre los casos de protección al feto (etapa gestacional más avanzada) nos encontramos con el caso “G., M. G. c/G., J. A. s/Medida Cautelar Alimentos Provisorios” con sentencia de cámara del 14-09-2015 (Sentencia dictada el mismo año en que se sancionó el “nuevo” Código Civil y Comercial de la Nación, cuestión no menor).

En dicho caso (G., M. G.,) la Cámara de Apelaciones de Concordia confirmó la medida cautelar que fijó una suma mensual en concepto de alimentos provisorios en favor de un hijo en gestación (feto), ya que el derecho alimentario del niño por nacer se encuentra expresamente reconocido en el art. 665 del Cód. Civ.y Com., máxime cuando el quantum fijado resulta razonable, siendo suficiente para satisfacer las necesidades básicas de la mujer embarazada y del niño por nacer.

Esto fue resuelto en un juego armónico con la Constitución Nacional, ya que la reforma constitucional de 1994 nos brinda mayor cobertura a la protección del derecho a la salud del niño por nacer con la inclusión de los tratados internacionales sobre derechos humanos.”

Otro fallo a  destacar, es el de un triste caso en el que se resolvió: “[C]ondenar a 2 años de prisión a la imputada, por resultar penalmente responsable de practicar el delito de aborto con agujas de tejer a una mujer embarazada, causándole daños que le provocaron la muerte, en tanto que quedó demostrado, con el grado de certeza necesario, tanto la materialidad del hecho como su autoría, encuadrándose la conducta de la imputada en el delito de aborto.” (Autos:L. G. s/Muerte Dudosa | País: Argentina | Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de Chubut - Sala Penal | Fecha: 23-01-2017 |  Cita: IJ-CCLXIII-591)

Lo triste en sí no es la condena, sino la muerte de la mujer y de la persona por nacer.

Respecto al aborto en sí, el fallo informa que, la condenada a prisión, “contando con el consentimiento de la mujer, y con la finalidad de practicarle un aborto, le introdujo agujas de tejer, un alambre, y un catéter, provocándole a I. G. L. una lesión en el cuello uterino que le causó complicaciones y momentos después la muerte, en su propia vivienda y delante de la misma imputada, aniquilando también, -consecuentemente- la vida del feto que gestaba.”

Este fallo, muestra una vez más, que se reconoce la vida al feto.

Ya hablando de un feto de 9 meses, podemos decir:

Otro de los casos que es necesario mencionar, es el famoso caso de “Sánchez, Elvira Berta c/ Ministerio de Justicia y Ders. Humanos de la Nación”  (C.S.J.N., 22/5/07), donde se le reconoció a la actora, que ya había percibido la indemnización prevista por la Ley 24.411 por el fallecimiento de su hija como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas en el período 1974/1983, el derecho a percibir también la indemnización por el fallecimiento de su nieto no nacido.

Para finalizar, dijo la Corte: “El beneficio previsto por el art. 2º de la ley 24.411 —cuyos beneficiarios son los causahabientes pues ninguna acción o derecho puede nacer sino en cabeza de personas vivas— es equiparable a una indemnización por daños y perjuicios sufridos por los parientes de una persona fallecida a causa de un homicidio (arts. 1077, 1079, 1084 y concordantes del Código Civil) pues los familiares del fallecido tendrán como causa de su acción la muerte provocada, pero esta acción es de iure proprio y no de iure hereditatis. - Tratándose del fallecimiento de una persona “por nacer”, una de las especies jurídicas del género persona, según nuestra ley civil, no existe motivo para negar el otorgamiento del beneficio establecido en el art. 2º de la ley 24.411.”

Por todo lo expuesto podemos concluir que respecto al inicio de la vida de una persona en nuestro país no hay mucho más por decir ya que esta cuestión ha quedado zanjada tanto legalmente (en los artículos 19 del CCCN y artículo 2 de la ley la 23.849, sin contar CN ni Tratados Internacionales) como doctrinariamente (ver libro: Rivera, Julio César y Medina, Graciela, Código civil y comercial de la Nación comentado, La ley, Bs. As, .2015, p. 69.) y hasta jurisprudencialmente (desde que en el fallo: C. Nac. Civ., sala I, 3/12/1999 – Rabinovich, Ricardo D. s/ amparo se llegó a la indubitable conclusión de que un embrión concebido fuera del seno materno -como es el caso de la Fecundación In Vitro- goza de igual tutela jurídica que los concebidos intrauterinamente, y por ende debe respetarse su vida).

La realidad en cuestión, es que el niño por nacer en el Derecho Positivo Argentino ha sido protegido en cada una de sus etapas gestacionales, desde la fecundación en sí, hasta el nacimiento.

Por lo que no debería medirse la doble vara de si es persona o no de forma progresiva, o si tiene el feto más derecho a vivir mientras más desarrollo tenga, ni creer que en nuestro país existan ciudadanos de segunda. Además, nuestra Constitución Nacional dice en su art 29 que nuestro país no volverá a otorgar “facultades extraordinarias, ni la suma del poder público” para que a través de ello “la vida, el honor, o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna”.

 

 

(*) El Dr. Elías N. Badalassi es Abogado (UBA). Expositor/Conferencista. Miembro de la Comisión Federal de Abogados Pro Vida. Colaboración de la Asociación Civil en formación Argentina de Pie. Escritor de IJ Editores, Microjuris Argentina, Thomson Reuters – La Ley, y revistas varias. Ganador del Concurso de Ponencias organizado en el marco del "X Congreso Nacional de Práctica Profesional" de la UBA. Finalista del Concurso Universitario "El acceso a la Justicia" organizado por la Secretaría de Coordinación de Políticas Judiciales, dependiente del Plenario del Consejo de la Magistratura de la CABA. El 18 de julio de 2018 expuso en el Congreso de la Nación en el marco de las sesiones informativas en el Senado sobre el Proyecto de Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE / Aborto). El 6 de septiembre de 2018 disertó -como experto invitado- en el XIX Congreso Nacional y IX Latinoamericano de Sociología Jurídica: "La sociología jurídica frente a los proceso de reforma en América